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Cela fait plus de quinze mois que le gouvernement démissionnaire a fait défaut sur ses eurobonds et les négociations avec les détenteurs de ces obligations n’ont toujours pas commencé. Si un défaut de paiement n’est pas un cas aussi rare qu’on puisse le penser, ce type de décision n’est ni évident ni sans risques tant il comporte des défis juridiques, financiers et économiques. Les gouvernements ne s’engagent donc généralement dans cette voie que lorsqu’ils sont confrontés à de graves difficultés financières. Et ce après avoir engagé des conseillers juridiques et financiers externes pour les guider dans le processus de restructuration de la dette et pour défendre les actifs de l’État en cas de poursuites par les détenteurs d’obligations.
Pour autant, dans le cas du Liban, utiliser ce qu’il restait de réserves en devises – autrement dit, l’argent des déposants et l’une des seules sources de devises restantes (et en baisse) du pays – pour rembourser les détenteurs d’obligations étrangères aurait constitué une alternative inadmissible dans le contexte actuel. De fait, ponctionner les réserves à hauteur d’environ 8 milliards de dollars (soit le service cumulé de cette dette pour les années 2020 et 2021) n’aurait sans doute rien changé à la paralysie – ou plutôt la négligence criminelle – des autorités en ce qui concerne les négociations avec les créanciers – sans parler de celles avec le FMI et des réformes qui vont de pair. En revanche, cela se serait traduit par des pertes beaucoup plus importantes pour le système financier et les déposants, ainsi qu’une dégradation encore plus nette du taux de change de la livre libanaise. Il reste que ce défaut expose l’État à de nombreux risques qui doivent être gérés de manière professionnelle. Parmi ces risques figure celui de poursuites judiciaires intentées par les détenteurs de ces titres contre le gouvernement, dans l’intention de saisir les actifs étrangers – les réserves d’or et en devises – de la Banque du Liban (BDL).
« Zone grise »
À l’époque de la décision de défaut, ce risque s’avérait en réalité très faible, les actifs de la BDL bénéficiant d’une protection juridique spécifique, régie par une législation américaine, dans la mesure où ils sont utilisés dans le cadre des activités traditionnelles d’une banque centrale. Or certains développements de ces quinze derniers mois pourraient exposer les actifs de la BDL à de nouveaux risques de poursuites devant les tribunaux étrangers, dans le cas où les détenteurs d’obligations se décideraient à franchir ce pas. C’est notamment le cas de l’extension de l’utilisation des devises de la BDL à de nouveaux domaines, tels que le financement ou la subvention de certaines activités commerciale – comme le Cedar Oxygen Fund ou certains importateurs, de carburant ou de denrées alimentaires, par exemple. Et il en va de même pour les récentes propositions politiques visant à utiliser ces réserves – voire l’or – pour financer le remplacement des subventions par des programmes de versements en espèces (comme la carte de rationnement approuvée jeudi en sous-commission parlementaire) ou des investissements commerciaux, par exemple. Ces interventions se situant dans une sorte de « zone grise » au regard de ce qui est généralement considéré comme étant les activités traditionnelles d’une banque centrale, elles pourraient potentiellement changer la donne en ce qui concerne la protection de ces actifs par le droit américain.
Les eurobonds libanais sont en effet sous le régime des lois de l’État de New York, une juridiction courante pour ce type de contrats. Si les États étrangers bénéficient généralement d’une immunité contre les poursuites judiciaires, les saisies d’actifs ou d’autres procédures légales, le gouvernement libanais a renoncé à son immunité dans le cadre des contrats relatifs à ces obligations – une pratique courante lorsque les États empruntent auprès de bailleurs commerciaux ou se livrent à des activités commerciales. Par conséquent, les créanciers peuvent poursuivre le gouvernement devant des tribunaux étrangers pour non-paiement de ses dettes et tenter de saisir ses actifs, sous réserve des limitations spécifiées dans la loi régissant ces titres : le « Foreign Sovereign Immunities Act » (FSIA) de 1976.
Certains types d’actifs publics, par exemple ceux des missions diplomatiques ou de l’armée, continuent de bénéficier de l’immunité et ne peuvent être saisis. La loi prévoit également des protections spéciales pour les actifs de la banque centrale, en particulier lorsque le gouvernement n’a pas renoncé explicitement à l’immunité de cette dernière – ce qui est le cas du Liban. Cependant cette protection n’est pas absolue. Le FSIA stipule ainsi que « les biens d’un État étranger sont exempts de saisie et d’exécution, si (ces) biens sont ceux qu’une banque centrale ou une autorité monétaire étrangère détient pour son propre compte. » (section 1611 du FSIA, paragraphe b-1). Le texte n’est donc pas clair quant au champ de l’immunité s’agissant des biens d’une banque centrale, qui dépend largement de l’interprétation par un tribunal d’une phrase particulière de la loi – en l’espèce, si les biens d’une banque centrale étrangère sont bien détenus « pour son propre compte ».
Le principal cas de jurisprudence portant sur l’interprétation de ces termes est l’affaire « NML Capital, Ltd. V. Banco Cent. De La Republica Arg. », jugée en 2015 par la cour d’appel des États-Unis pour le deuxième circuit, sise à New York. Dans cette décision, la cour interprète cette notion comme relative à des fonds ou des biens spécifiques utilisés pour les fonctions traditionnelles d’une banque centrale « telles que ces fonctions sont normalement comprises ». Ce critère des fonctions de banque centrale n’est toutefois pas clairement défini dans la loi, et les tribunaux américains n’ont pas précisé comment déterminer exactement ce qui constitue la fonction d’une banque centrale, d’autant que la nature des interventions d’une banque centrale fluctue au fil du temps, en particulier en période de crise financière.
Dans cette décision, la cour d’appel a donné une définition assez large des activités d’une banque centrale. Elle comprend notamment l’accumulation de réserves en devises pour maîtriser le taux de change ; la conservation de réserves de liquidités des banques commerciales conformément à la réglementation de la BDL ; la protection des déposants et la garantie de la stabilité financière. Il convient toutefois de noter que la Cour suprême des États-Unis ne s’est pas prononcée sur cette question spécifique et qu’elle pourrait finalement interpréter l’expression « détient pour son propre compte » de manière différente.
Risques accrus
Dans ce contexte, toutes les activités de la BDL sont susceptibles d’être examinées de près par les détenteurs d’obligations à la recherche d’activités qui pourraient être considérées comme ne relevant pas des fonctions traditionnelles d’une banque centrale. Dans l’éventualité où ces arguments seraient suivis par les tribunaux, les actifs de la BDL pourraient ainsi être saisis par les détenteurs d’obligations, avec des conséquences catastrophiques pour un pays luttant pour importer des produits de première nécessité…
Il ne s’agit pas ici d’analyser intégralement la portée du FSIA et de toutes les protections, exemptions et limitations contenues dans cette loi ; ni même de se prononcer sur les usages appropriés, sur le plan économique, des actifs étrangers de la BDL. Il s’agit surtout d’interpeller sur le fait que, dans ce domaine, les risques de saisie de ces biens se sont accrus au cours des quinze derniers mois et pourraient encore augmenter. Et ce aussi bien à la lumière des retards absurdes pris dans le processus de restructuration de la dette que des propositions peu réfléchies sur la manière d’utiliser les réserves d’or ou de devises de la BDL. Par conséquent, avant d’entreprendre toute action ou déclaration publique (ces dernières étant aussi exploitables devant les tribunaux) concernant l’utilisation des actifs étrangers de la BDL, les autorités monétaires et politiques du pays devraient impérativement préalablement demander un conseil juridique afin de s’assurer que ces actifs ne sont pas mis en danger.
Si les actifs de la BDL, y compris ses réserves d’or, deviennent vulnérables aux poursuites des détenteurs d’obligations en raison d’actions évitables et de retards continus dans le processus de réforme et de restructuration ou de déclarations publiques irresponsables des autorités libanaises, ces dernières ne pourront donc s’en prendre qu’à elles-mêmes. Tel est le risque encouru lorsque, dans un contexte aussi sensible, les autorités officielles optent systématiquement pour des solutions ponctuelles, maladroites et non coordonnées sans même prendre la peine de former un comité de pilotage économique composé de professionnels. Il est grand temps que les pouvoirs publics prennent sérieusement conscience des conséquences potentiellement désastreuses de leurs actes et agissent en conséquence.
Mike Azar est consultant spécialisé sur les questions de dette (il n’est pas impliqué dans la restructuration de la dette souveraine du Liban et ne détient pas d’eurobonds du gouvernement libanais). Il commente l'actualité financière libanaise sur le compte @AzarsTweets.
commentaires (5)
Soyons reconnaissants pour le président Elias Sarkis , Gouverneur de la banque centrale avant de devenir Président en1976, pour avoir acheté l'or pour les jours sombres que nous vivons. Si les créanciers excédés par l'indifférence des dirigeants, envisagent de récupérer ce qui reste de nos biens, il n'y a qu'un seul moyen pour retarder cette issue, qui est la mise en action d'un nouveau gouvernement qui au moins discute au lieu de leur tourner le dos.
Esber
18 h 24, le 27 juin 2021