Les récents remous provoqués par la volonté de réactiver le contrat entre Alvarez & Marsal (ci-dessous AM) et l’État libanais sont incompréhensibles.
Ce bras de fer entre les promoteurs de la réactivation et ses détracteurs est d’autant plus absurde que le contrat ne munira ses promoteurs d’aucun argument contraignant contre les auteurs de la gabegie à la BDL et ne fera planer aucune menace sur les auteurs de la spoliation.
Quels sont donc l’esprit et la lettre de ce contrat, que le régime et la presse ont à tort rebaptisé « forensic audit » ou expertise juricomptable ?
Un survol de ce contrat est nécessaire en vue d’essayer de le comprendre, de le cerner et d’en deviner la portée.
1) La mission confiée à AM
L’article 1(a) détaille le « scope », soit la mission ou description des tâches confiées à AM et se lit comme suit :
« AM will... provide a preliminary report on the outcomes of the forensic audit. »
D’emblée, il apparaît que le rapport devant être déposé par AM en vertu du contrat est un rapport préliminaire sur le résultat d’une expertise juricomptable (éventuelle).
La production d’une expertise juricomptable, quant à elle, est subordonnée à la signature d’un nouveau contrat dont les termes et conditions feront l’objet de discussions entre les parties. Rien dans le contrat signé n’établit la moindre balise quant à cet hypothétique et improbable nouveau contrat ou impose aux parties de le conclure.
2) L’étendue de l’obligation de l’État quant à la remise des documents à AM
L’obligation de l’État quant à la remise des documents est définie à l’article 1(b) qui se lit en partie comme suit :
« ... The Client (l’État), in accordance with the provisions of the Lebanese law, will provide or procure, on a best endeavors basis, the provisions to A&M of all information available to it concerning the BDL’s business and affairs relevant to A&M. »
En d’autres termes, l’État a assumé une obligation de moyens et non de résultats. Pour s’acquitter de son obligation, l’État doit ou fournir les documents requis ou alléguer qu’il a déployé ses meilleurs efforts et qu’en dépit de cela, il lui est impossible de les produire. On comprend d’ores et déjà que la rédaction laxiste permettrait à l’État d’être sélectif dans les documents qu’il a « réussi » à colliger. Les grandes mailles de ce filet, jumelées à l’historique des institutions de l’État, nous amènent à conclure qu’entre déployer ses meilleurs efforts et effectivement produire des documents, il y a loin de la coupe aux lèvres !
3) Les honoraires convenus et ce qu’ils couvrent
L’article 2(a) établit les honoraires d’AM à 2 100 000.00 dollars US plus 2(c), le remboursement des dépenses comme hébergement et voyages à concurrence d’un montant de 220 000.00 US.
L’article 2(b) précise que les honoraires couvrent exclusivement le travail préparatoire et la production du « Preliminary Forensic Audit Report », le rapport préliminaire. Nulle part ne parle-t-on d’une expertise juricomptable telle que celle dont on nous promet l’arrivée.
4) La nature du contrat : expertise juricomptable, expertise comptable, expertise ou autre type de contrat ?
Un débat pourrait s’engager autour de la qualification du contrat, à savoir rapport préliminaire ou expertise juricomptable ? D’aucuns seraient tentés de pousser l’hérésie au point de les déclarer interchangeables, n’eût été l’article 4.
L’article 4 dissipe toute ambiguïté qui pourrait naître de l’interprétation des uns et des autres en spécifiant ce qui suit :
« ... The Client acknowledges that A&M’s engagement shall not constitute an audit... subject to the rules of the American Institute of Certified Public Accountants, the Securities and Exchange Commission or other state, national or international professional or regulatory body ». (Le soulignement est du soussigné)
L’État reconnaît donc que la mission confiée à AM ne constitue pas une expertise régie et régulée par les règles de l’Institut américain des comptables agréés ou tout autre corps professionnel national ou international.
Il en résulte que l’étude préliminaire en question serait l’objectif visé par ce contrat « sui generis », en d’autres termes, un contrat de son propre genre et dont la singularité échappe à tout classement dans une catégorie déjà répertoriée. Vu la nature hybride du contrat, le rapport à être produit ne pourra pas être évalué en fonction des paramètres reconnus et la rigueur intellectuelle de son élaboration ne sera subordonnée à aucun critère reconnu.
5) Malgré les réserves formulées quant à la valeur probante du rapport à être produit, l’État jouit-il du droit incontestable et absolu de s’en servir devant les tribunaux ?
L’article 5 alinéa 2 reproduit ci-dessous en partie, stipule ce qui suit :
« Notwithstanding the foregoing, to the extent the Client is required to disclose the Preliminary Forensic audit Report in court proceedings against any individual or party implicated by the Preliminary Forensic Audit Report, it shall, to the extent permitted by law, first seek A&M’s approval (which shall not be unreasonably withheld or delayed), provided that in such event A&M may, in its sole discretion, (i) provide a revised or redacted report for the purposes of such proceedings or (ii) provide the Preliminary Forensic Audit Report not marked as A&M’s work product and without any further references to A&M as part of the Preliminary Forensic Audit Report (the reports revised as per (i) or (ii) referred to as “Unmarked Report”). »
Cet alinéa assujettit le droit de l’État à produire devant les tribunaux le rapport préliminaire, à l’obtention de l’autorisation préalable de AM. AM s’engage à ne pas retenir arbitrairement l’autorisation ou à la retarder indûment. Il est intéressant de noter cependant qu’AM se réserve le droit discrétionnaire, en pareil cas, de fournir un rapport révisé, édité ou anonyme occultant toute référence à son nom.
Cette réserve nous amène à nous poser des questions sur le mobile véritable quant à la distance que l’auteur du rapport éventuel souhaite mettre entre lui et son rapport. Cette réserve serait-elle le fruit de la suspicion d’AM quant aux documents fournis par l’État ou serait-elle également motivée par le fait que la rédaction du rapport éventuel pourrait manquer de rigueur ?
6) Durée des travaux préparatoires et délai de remise du rapport
Selon l’annexe 1 faisant partie du contrat, le contrat couvre une période de cinq ans des transactions de la BDL et AM se donne dix semaines à compter du « commencement date » pour déposer son rapport.
Pouvoir faire une analyse sérieuse de cinq ans de transactions de la BDL et s’engager à produire son rapport dans un délai de dix semaines, constitue un réel défi aux lois de la vitesse et participe davantage de l’utopie que de la réalité.
Les germes de la stérilité du contrat signé par le ministre des Finances le 1er septembre 2020 ont été habilement et subtilement tissés dans son contenu.
Nous concluons, sans grande marge d’erreur, que le contrat ne peut en aucun cas porter les fruits espérés par les uns et la foudre appréhendée par les autres. Le lion ayant été édenté et les hyènes à l’abri dans leur enclos, nous nous posons à juste titre la question : pourquoi autant de fracas et de vacarme ?
Joseph Anwar CHAMI
Avocat, membre du barreau du Québec
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