« Le droit est malade », disait Jean Carbonnier. S'il n'est pas malade, il peut être atteint de maladie, comme toute entreprise humaine, et comme le corps humain qui a ses pathologies, et aussi ses thérapies en vue du bon fonctionnement.
1. Quelles sont aujourd'hui les maladies ou les perversions du droit ? On peut citer au moins six perversions qui, parodaxalement, découlent du succès et de l'évolution positive du droit. Le droit aujourd'hui est le fruit d'une longue évolution culturelle, de techniques de légifération, de procédure électorale, de jurisprudence, de dialogue des juges et de normativité surtout à travers les jurisprudences constitutionnelles.
Toute évolution cependant risque de comporter des effets pervers quand on s'éloigne de son esprit. Ou même elle risque d'être victime de son succès même, car des manipulateurs cherchent à la contourner et la corrompre.
Il s'agit des six pathologies suivantes : l'individualisme forcené aux dépens du lien social, la judiciarisation à outrance du droit, son instrumentalisation à des fins privées aux dépens de sa fonction normative, l'exploitation de la symbolique de la loi pour donner l'illusion du changement, l'exploitation du droit à des fins de communication politique et la régression du sens de l'autorité qui entraîne l'affaiblissement des États même dans les démocraties dites consolidées.
Dans la pièce des Rahbâni, Ya'îsh ya'îsh, le héros s'adosse sur une pile du recueil de législation et prononce sa sentence, istinâdan ilâ al-qânûn, c'est-à-dire en appuyant son dos sur la loi, et non en conformité avec la loi en tant que norme générale et impersonnelle.
L'individualisation à outrance du droit et la subjectivisation du droit s'expriment dans la bouche des enfants d'aujourd'hui qui conjuguent à longueur de journée : j'ai le droit, tu as le droit..., alors qu'autrefois nous conjuguions : J'aime, tu aimes..., et cela à l'encontre même du droit qui, par essence, organise une relation. Déjà les Romains distinguaient entre lex (loi) et jus (justice).
On oublie que deux notions sont corrélatives à l'essence même du droit : bonne foi et abus de droit. La bonne foi est bien une catégorie juridique. Quant à l'abus de droit, il signifie que la notion de limite est inhérente au droit. Les perversions ou dérives constituent des abus édulcorés de droit.
La notion aussi de séparation des pouvoirs est souvent détournée de sa finalité. La raison actuelle en est que les quatre pouvoirs, autrefois distincts et qui se contrôlaient mutuellement, ceux du politique, du capital, des médias et de l'intelligentsia, se trouvent, par l'effet de la mondialisation, souvent concentrés en un seul bloc. Des politiques disposent en effet de capitaux et de chaînes médiatiques et recrutent des conseillers et des experts. On recherche donc un cinquième pouvoir, peut-être celui de la société civile, mais plus efficiente grâce au soutien des organisations syndicales et professionnelles.
Un autre danger qui menace les acquis de la démocratie, le dilemme de la liberté et de l'égalité. Le droit se trouve aujourd'hui affronté, après les multiples expériences historiques du capitalisme, du socialisme et du communisme, à la tryptique : liberté, égalité, fraternité. Liberté et égalité, même dans les meilleures conditions d'égalité des chances, sont antinomiques ! La liberté en effet implique que des gens sont plus entreprenants, plus imaginatifs, plus travailleurs... Il y aura donc nécessairement de l'inégalité, même avec les meilleures conditions juridiques d'égalité des chances.
Quel sera le correctif au décalage, aujourd'hui encore plus accentué avec la mondialisation, entre riches et pauvres ? Quel droit de la fraternité, de la solidarité... avec l'individualisme contemporain ? « L'égalité extrême », dont parle Montesquieu, prend l'aspect d'une revendication égalitaire individualiste au détriment d'une justice distributive. L'exemple type est celui de certains grands magnats de la finance ou du cinéma en France qui « accusent » le gouvernement de lourdes charges fiscales et qui préfèrent éviter ces charges dans un autre pays, sans aucune référence, du moins dans leurs propos, à une patrie, à une citoyenneté, à des concitoyens.
Au-delà de la loi et même du droit, c'est donc la recherche de la justice au sens large. Je rapporte le dialogue suivant du dernier roman de Victor Hugo, Quatre-vingt-treize (1874) :
« – La République signifie que 2 + 2 = 4, c'est-à-dire que je donne à chacun ce qui lui est dû...
– Mais vous devez aussi donner à chacun ce qui ne lui est pas dû.
– Que voulez-vous dire ?
– Je veux dire les concessions larges et mutuelles que chacun doit pour l'intérêt commun et ce que tous doivent pour le bien de l'individu, ce qui est la base de toute vie sociale. »
2. Que nous dit Montesquieu ? Déjà le titre De l'esprit des lois (1748) est significatif. Selon un adage français : il faut sortir de la loi pour entrer dans le droit. Montesquieu parle du danger de « l'égalité extrême », du « bien public » (« Chaque citoyen doit avoir pour le bien public un zèle sans bornes »), de l'injustice dans les délais (« L'injustice est moins dans le jugement que dans les délais »), du prestige de la loi (« Il ne faut toucher aux lois que d'une main tremblante »), des « lois inutiles » (« Les lois inutiles affaiblissent les lois nécessaires » ), de la « dépouille » républicaine romaine (« La république est une dépouille, et sa force n'est plus que le pouvoir de quelques citoyens et la licence de tous »)...
3. Que faire ? Il faudra repenser la socialisation juridique à travers l'éducation et les médias, l'enseignement dans des facultés de droit et non de loi, renforcer les processus de légifération et les études d'impact et d'effectivité des lois, et la fonction vraiment indépendante de la magistrature et de la justice à travers la jurisprudence. L'expérience comparative, aux États-Unis, en Europe, et même en Afrique et dans les pays arabes, montre que c'est surtout la justice constitutionnelle qui se trouve être aujourd'hui garante de la normativité, au plus haut niveau, du droit.
Cependant le droit, absolument indispensable pour domestiquer le politique, ne peut à lui seul fonder une société. Le rejet aujourd'hui sur le droit de tous les heurs et malheurs du début du XXIe siècle (décalage croissant entre pauvres et riches, terrorisme, fanatisme, crise de l'Onu, « mondialisation de l'indifférence » selon le Pape François...) camoufle une crise valorielle d'un humanisme qui se cherche et à retrouver.
Antoine MESSARRA
Membre du Conseil constitutionnel, chaire Unesco – USJ, membre du Conseil stratégique de l'ULF.
Le texte est la transcription partielle d'une conférence à l'Université de technologie et de sciences appliquées libano française – ULF, 9/12/2016.
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