Réforme du code de commerce : entre innovations et toilettage

Le code de commerce libanais vient d’être modifié par une loi portant le n° 126 et datée du 29 mars 2019, qui apporte des changements substantiels à notre code et entrera en vigueur trois mois après sa publication, soit au début du mois de juillet 2019. Décidée en urgence pour répondre aux exigences de la conférence CEDRE, elle apporte des innovations intéressantes, mais comporte un certain nombre de lacunes et de contradictions regrettables.

Ce code fait partie de l’héritage du mandat français et constitue l’un des piliers de notre système juridique contemporain. C’était l’époque où les lois étaient rédigées par des jurisconsultes chevronnés et assorties d’exposés des motifs constituant de véritables œuvres doctrinales. C’est dire que, quand il s’agit de modifier de pareils monuments, « il n’y faut toucher que d’une main tremblante », comme l’écrivait Montesquieu dans les Lettres persanes. Cette réforme n’est pas la première : en un peu plus de soixante-quinze ans d’existence, le code a connu plusieurs amendements plus ou moins importants. En outre, plusieurs lois ont été adoptées qui, sans modifier le texte même du code, ont donné naissance à de nouvelles institutions juridiques (la SARL en 1967 ; les sociétés holding et offshore en 1983) ou de nouveaux instruments financiers (les obligations convertibles en actions en 1977).

Contradictions

En 2019, notre législateur avait le choix entre modifier le texte même du code ou établir de nouveaux textes ; il a décidé de procéder aux deux à la fois, en adoptant deux types de dispositions : certaines qui amendent des articles du code et d’autres qui créent de nouveaux instruments comme les actions de préférence (déjà prévues depuis 2001 dans le domaine bancaire) ou les « global depositary receipts » (des certificats de dépôt adossés à des actions et négociés sur les marchés financiers étrangers, GDR). Il a choisi de tout intégrer dans le corpus même du code, en conservant heureusement la même numérotation, ce qui en facilite la lisibilité. Mais bien que cette loi soit intitulée « modification du code de commerce terrestre » (et d’un article – 844 – du code des obligations et des contrats sur les sociétés, pour faire place aux sociétés unipersonnelles), elle modifie aussi le décret-loi 35 de 1967 sur les sociétés à responsabilité limitée qui ne fait pourtant pas partie du code de commerce. En outre, la réforme n’a pas pris la peine d’intégrer dans le code les précédentes modifications ponctuelles, comme l’abolition des actions au porteur décidée par la loi n° 75/2016, et ne comporte pas de dispositions transitoires satisfaisantes prévoyant l’harmonisation des statuts des sociétés constituées antérieurement avec les exigences de la nouvelle loi.

Force est de constater que la nouvelle loi est contradictoire : d’une part, elle ambitionne de simplifier les formalités, en dispensant les sociétés de produire au registre du commerce le quitus de la Caisse nationale de Sécurité sociale requis jusqu’ici pour l’accomplissement de tout dépôt ou formalité ; en consacrant la possibilité pour une société d’être domiciliée chez son avocat ; en permettant la légalisation des statuts de la société anonyme libanaise (SAL) chez tout notaire et pas nécessairement chez celui de la situation du siège social; et en rendant facultative la nomination du commissaire de surveillance complémentaire ; mais d’autre part, elle impose des formalités fastidieuses censées améliorer la transparence et l’information des tiers : ont ainsi été réitérées ou renforcées les obligations antérieures de produire, sous peine de sanctions, une longue série de documents comptables, et ont été imposées des obligations nouvelles qui nous paraissent exagérées. En outre, on peut s’interroger sur la nécessité de fixer à trois le nombre minimum de fondateurs de la SAL, alors que la SARL (en vertu de cette nouvelle loi) et la société offshore (par la loi 85/2018) peuvent désormais être unipersonnelles.

Pour faciliter les investissements étrangers, la nouvelle loi introduit plusieurs modifications au régime de la SAL. Elle prévoit ainsi qu’un tiers seulement des membres du conseil d’administration, au lieu de la moitié actuellement, doivent être libanais, et que le PDG peut être étranger et n’a pas besoin de permis de travail s’il est étranger non résident. Le cumul des mandats d’administrateur est porté de six mandats à huit pour les personnes physiques, le PDG ne pouvant exercer cette fonction que dans six sociétés (au lieu de quatre précédemment), et le directeur général dans trois (au lieu de deux), et la limite d’âge (qui interdisait à une personne âgée de plus de 70 ans d’être administratrice de plus de deux sociétés) est supprimée. En outre, il est désormais interdit de renouveler le mandat du commissaire de surveillance principal au-delà de cinq ans, limitation qui n’existait pas dans le code de commerce et que nous considérons être discutable car obligeant les sociétés à changer de commissaire tous les cinq ans. En cas de faillite, le commissaire de surveillance peut être tenu responsable, et les administrateurs ne pourront se dégager de leur responsabilité qu’en démontrant qu’ils ont agi en « professionnels diligents et actifs » et non plus « avec la diligence d’un mandataire salarié » comme dans l’ancien texte. Concernant la prescription, il a été mis un terme à la controverse doctrinale en alignant la prescription de l’action en responsabilité intentée par les tiers sur celle, quinquennale, intentée par les actionnaires. Enfin, la suppression du dernier alinéa de l’article 157 du code de commerce qui considérait que « la société est obligée par les actes de ses représentants accomplis dans la limite de leurs pouvoirs » pose problème : est-elle fortuite ou délibérée, de sorte que la société se trouve désormais toujours engagée par les actes de ses représentants ayant outrepassé leurs pouvoirs ?

Gouvernance inachevée

La réforme n’a pas su tirer des principes de la gouvernance d’entreprise (« corporate governance »), pourtant imposés aux banques par la Banque du Liban, toutes les conséquences qui s’imposent. Ainsi, elle n’a prévu ni l’exigence d’un certain nombre d’administrateurs indépendants au sein du conseil d’administration, ni les modalités du contrôle de la rémunération des dirigeants, ni la création de comités spécialisés (de crédit, de risque, de rémunération, etc.). On peut néanmoins saluer le fait qu’elle ait admis l’existence d’administrateurs non actionnaires (en supprimant les actions de garantie), élargi le champ d’application des conventions réglementées et consacré le principe de la séparation facultative des fonctions de PDG en les répartissant entre un président (chargé de veiller au bon fonctionnement des organes sociaux et d’animer le conseil) et un directeur général (chargé de la gestion de la société) – mesure qui conduit à la mutation de notre droit des sociétés d’un « système moniste unifié » vers un « système moniste dissocié ».

La nouvelle loi comporte enfin des dispositions relatives à la tenue des réunions du conseil d’administration et de l’assemblée en visioconférence et au vote à distance ; au démembrement de la propriété des actions en nue-propriété et usufruit ; à l’abus de droit dans le cadre du droit de préemption ; aux opérations de fusion et de scission ; aux actions de préférence ; aux GDR ; et à l’abus de biens sociaux, nouvelle infraction destinée à lutter contre la corruption. Quant aux dispositions relatives à la faillite, elles n’ont fait l’objet que d’une seule modification, qui vise à protéger le conjoint du failli, le régime général de la faillite devant être réformé par une loi moderne qui se fait attendre.

À ceux qui croient que l’économie peut être relancée par la promulgation de nouvelles lois, il faut dire que ce sont la bonne connaissance et la bonne application des textes existants qui donnent sa santé à l’économie. Pour qui connaît l’arsenal des textes en vigueur, il est évident que toute les opérations et structurations sont possibles, sans besoin de légiférer à tout-va : il y a eu des opérations de crédit-bail avant la loi 160/1999 ; des opérations de titrisation avant la loi 705/2005 ; des stock-options sur base de la possibilité pour la société d’acheter ses propres actions ; et des émissions de GDR sur actions bancaires dès les années 1990. Ce ne sont pas les textes qui font le progrès, mais plutôt les hommes qui les appliquent.

Nasri Diab est avocat, professeur de droit et vice-président de l’Association libanaise pour les droits et l’information des contribuables (Aldic).

Alexandre Najjar est avocat à la cour et ancien chargé de cours à l’École supérieure des affaires (ESA).