Encore une fois, nous voici devant un nouveau débat qui nous conduit à examiner des questions juridiques afin de mieux comprendre les scénarios politiques qui consacrent le sacro-saint « compromis » entre les Libanais par rapport aux grandes échéances. Ou plutôt, la classe politique libanaise, rompue à la pratique des compromis, cherche depuis un certain temps, avec l'appui des puissances régionales, les solutions « à la libanaise » pour la grande affaire judicaire à l'échelle internationale pouvant avoir des répercussions sur la stabilité interne. Bon gré mal gré, les factions politiques au Liban ont amené l'opinion publique libanaise à approcher la justice pénale internationale soit comme facteur de stabilisation de la situation au Liban, soit comme un facteur de déstabilisation, voire comme un élément déclencheur d'une fitna.
Dans ce contexte, la cacophonie appelant à une coopération totale du gouvernement libanais avec le Tribunal spécial pour le Liban (TSL) ou à une cessation des engagements internationaux du Liban à l'endroit de cette instance est à son apogée.
Par ailleurs, il semble - enfin ! - que les protagonistes nationaux et régionaux sont conscients et convaincus d'un fait : ils ne maîtrisent pas la question de l'annulation du TSL ou la fin de ses travaux. Pour son annulation, c'est uniquement le Conseil de sécurité (C.S.) qui pourra, le cas échéant, mettre fin à ses travaux en vertu d'une résolution sur la base du chapitre VII qualifiant son fonctionnement comme une menace contre la paix et la sécurité internationales - ce qui s'avère être quasi impossible. Pour la fin de ses travaux, le TSL arrive en mars 2012 à une échéance fondamentale. Soit il aura terminé ses travaux, soit l'accord sera prolongé pour une durée qui sera déterminée par le secrétaire général de l'ONU. Le gouvernement libanais, partie à l'accord, ne jouit dans ce cas que d'une compétence consultative (article 21 alinéa 2 de l'accord entre l'ONU et le Liban).
D'ici à la fin de ses travaux, le TSL ne fait plus l'unanimité au Liban. Bien plus, il a constitué un problème majeur qui a modifié le paysage politique au Liban ainsi que les rapports de force au sein des pouvoirs législatif et exécutif ; il aurait été également un sujet de compromis entre puissances régionales et acteurs politiques locaux. Les questions juridiques que nous nous posons sont les suivantes : existe-t-il une marge d'opportunité politique permettant à une partie à l'accord, en l'occurrence le gouvernement libanais, de se désengager du TSL ? Est-ce qu'une action diplomatique avertie permet d'éviter des affrontements à l'échelle libanaise, sans qu'elle ait des répercussions sur le fonctionnement du TSL ? Enfin, quelles seraient les conséquences en cas de manque de coopération libanaise à l'endroit du TSL ?
Si l'une des caractéristiques majeures du TSL est celle qui concerne sa nature mixte, il n'en demeure pas moins que cette caractéristique pose désormais un problème. Sa complexité et sa mauvaise interprétation induisent l'opinion publique dans des confusions et des erreurs de fond.

1- Engagement et désengagement du gouvernement libanais face au TSL
Le fameux principe coutumier de droit international « Pacta Sunt Servanda » est consacré dans la convention de Vienne (CV) sur le droit des traités de 1969 à l'article 26, c'est-à-dire « tout traité en vigueur lie les parties et doit être exécuté par elles de bonne foi ». Et à l'article 46, où l'on évoque le rapport entre droit interne et droit international, force est de constater que la convention renvoie au comportement de l'État concerné conformément à la pratique habituelle et de bonne foi. Que retenir de ces considérations ?
- L'accord instituant le TSL est désormais en vigueur en vertu de la résolution 1757 du C.S. Ledit Conseil s'est substitué aux institutions libanaises et son action a remplacé les procédures de droit interne, au regard des pouvoirs de qualification et d'action qui lui sont octroyés par la charte. Est-ce que cette action du C.S. est légale ? À nos yeux, cette question devrait être soulevée dans les exceptions préjudicielles devant le TSL (article 90 du Règlement de procédure et de preuve-RPP) au titre d'exception d'incompétence (cf. affaire Tadic devant le TPIY). D'ici là, cette action est un fait juridique établi et l'accord est par conséquent en vigueur.
- Le comportement du Liban depuis mars 2009, date officielle du début des travaux du TSL, montre une pratique de bonne foi et un acquiescement à la validité du traité instituant le TSL : le transfert de tous les dossiers relatifs à l'assassinat de l'ancien Premier ministre Rafic Hariri et d'autres crimes en lien avec ce dernier à l'endroit du TSL, l'exécution de l'ordonnance du juge de la mise en état concernant la libération des quatre généraux détenus en avril 2009, l'intégration dans les déclarations ministérielles de 2008 et de 2010 du respect des engagements du Liban par rapport au TSL, le paiement de la contribution libanaise en 2009, les signatures de protocoles d'entente entre le ministre libanais de la Justice et les organes suivants du TSL : le procureur du TSL le 5 juin 2009, le greffier le 17 juin 2009 et le Bureau de la défense le 28 juillet 2010, etc.
Face à ces faits, nous constatons que le Liban a reconnu dans la pratique et de bonne foi ses engagements envers le TSL et les a honorés. Par quel moyen peut-il désormais s'en désengager ?
- Au titre de la section 2 de la cinquième partie de la CV relative à la nullité des traités, il est clairement indiqué que le consentement vicié de l'État constitue une matière sujette de nullité. Comme évoqué précédemment, le comportement de l'État libanais depuis mars 2009, et notamment de son pouvoir exécutif au sein duquel toutes les forces politiques étaient présentes, ne témoigne pas d'un vice de consentement à l'accord le liant à l'ONU. Bien plus, en vertu de l'article 45 de la convention de Vienne, un État ne peut plus invoquer une cause de nullité si, après avoir pris connaissance des faits, cet État « doit, à raison de sa conduite, être considéré comme ayant acquiescé, selon le cas, à la validité du traité ou à son maintien en vigueur ou en application ». Donc, il nous semble que la nullité à cet effet ne saura être retenue pour le désengagement libanais par rapport au TSL. Qu'en est-il de la suspension ?
- Il y a plusieurs sortes de traités en droit international. Il existe des traités qui stipulent les conditions des actions suspensives (clause suspensive), tant au niveau des obligations des parties qu'au niveau procédural (articles 54 a et 57 a de la CV). Cela n'est pas le cas de l'accord instituant le TSL. Dans les traités où l'on ne prévoit pas de suspension, comme en l'occurrence celui qui nous intéresse de près, l'article 56§1 de la CV indique clairement que ces traités ne peuvent « faire l'objet d'une dénonciation ou d'un retrait ». À moins d'un commun accord entre les parties, « un traité ne peut prendre fin que pour les motifs limitativement énumérés par la convention de Vienne » (CIJ, affaire Projet Gabacikovo-Ngymaros, Recueil 1997, §100). Il est possible que les parties au traité conviennent de l'extinction d'un traité en vigueur en vertu d'un traité postérieur négocié, signé et ratifié par elles et qui le remplace (article 54 b).
- Il existe néanmoins une exception par rapport au principe limitatif du retrait ou de la suspension d'un traité qui ne prévoit pas expressément ces questions. En effet, l'article 56 b stipule qu'une partie, voulant se retirer ou suspendre ses engagements, « doit notifier au moins douze mois à l'avance son intention de dénoncer un traité ou de s'en retirer ». Pour Éric Canal-Forgues, cette obligation de notification est issue de « l'obligation d'agir de bonne foi et de tenir raisonnablement compte des intérêts de l'autre partie au traité (CIJ, Avis relatif à l'interprétation de l'Accord du 25 mars 1951 entre l'OMS et l'Égypte, 1980, § 47). Si aucune objection n'est formulée dans un délai de trois mois à compter de la réception de la notification, l'État auteur de la notification peut prendre la mesure envisagée. En cas d'objection, il y a naissance d'un différend juridique ». Cela nécessitera une procédure de règlement et d'arbitrage prévue aux articles 65 et 66 (Droit international public, Flammarion 2007, page 83).
En outre, il convient de noter que bien que la CV ne s'applique pas aux accords internationaux conclus entre des États et d'autres sujets du droit international (comme l'ONU), cela « ne porte pas atteinte à l'application à ces accords de toutes règles énoncées dans la présente convention » (article 3-b). En l'espèce, nous nous référons aux diverses stipulations de la CV afin de mieux comprendre l'objet et la nature des obligations des parties contractantes (le gouvernement libanais et le secrétariat général de l'ONU) face à un accord international en vigueur. Il ressort de cet examen sommaire que s'il existe des règles complexes et limitatives par rapport au retrait ou à la suspension des effets juridiques d'un accord international, de type général, suite à une volonté unilatérale d'une partie, cela s'avérera encore plus problématique et plus complexe s'il s'agit d'une situation qualifiée par le C.S. comme étant une menace pour la paix et la sécurité internationales, comme c'est le cas pour le TSL.
Donc, il semble que sur le plan juridique, une dénonciation, un retrait, voire une suspension de l'accord en vigueur instituant le TSL, suite à une volonté unilatérale libanaise, s'avèrent extrêmement complexes, voire compliqués. Or, est-ce que cela constitue la fin d'une marge d'action politique libanaise sur le plan des relations internationales ? C'est ici que la diplomatie intervient pour avoir son mot à dire.

2- Quelle action diplomatique conciliant intérêts nationaux et relations internationales ?
- En vertu de l'article 15 de l'accord instituant le TSL, le gouvernement libanais s'est engagé à coopérer avec tous les organes du Tribunal « à tous les stades de la procédure ». Parmi les engagements libanais, il existe la contribution financière à hauteur de 49 % du budget annuel du Tribunal, l'arrestation ou la détention de personnes et le transfèrement d'accusés au tribunal. Comment le gouvernement libanais pourra-t-il s'épargner des divisions, voire des affrontements à l'échelle nationale, sans entrer en confrontation avec la communauté internationale ?
- Le fait qu'il y ait des circonstances exceptionnelles contraignantes sur le plan budgétaire ne permettant pas au gouvernement libanais de s'acquitter de sa contribution financière annuelle n'est pas en soi un manquement à ses engagements internationaux. D'ailleurs, la résolution 1757/2007 prévoit qu'en cas d'insuffisance des contributions du gouvernement libanais, « le secrétaire général pourra accepter ou utiliser des contributions fournies par des États pour couvrir tout déficit ». En revanche, une position officielle émanant des autorités libanaises annonçant la suspension du financement en vertu d'une décision unilatérale de non-coopération constituera en soi un manquement aux obligations libanaises.
- Il en est de même pour l'arrestation et le transfèrement des accusés, c'est-à-dire la mise en exécution des ordonnances et arrêts émanant du TSL. Étant donné qu'il existe le procès par défaut, l'arrestation et le transfèrement de l'accusé ou les citations à comparaître ne constituent pas des conditions sine qua non pour le début des procès. Or un refus formel des autorités libanaises de coopérer sur ce plan avec le TSL ou des accusations « officielles » à tort et à travers à son endroit peuvent déclencher une procédure de constat judiciaire de la part du président du TSL, à partir duquel il y aura la saisine du C.S., seul maître des mesures à adopter ou à ne pas adopter à l'encontre du Liban (article 20 du RPP). En revanche, en déclarant publiquement que les accusés sont en fuite ou inaccessibles ou disparus, le gouvernement libanais n'engagera pas sa responsabilité internationale par rapport à ses engagements entrepris auparavant. Cela ne portera atteinte ni à son ordre interne ni au fonctionnement du TSL. D'autres exemples peuvent illustrer l'arrivée à une fin utile sans user des moyens provocateurs qui engageraient la responsabilité de l'État libanais sur le plan international. En revanche, le retrait des juges libanais ou leur révocation n'appartient pas au gouvernement libanais. Le secrétaire général de l'ONU constitue l'autorité de nomination et il lui revient, le cas échéant, de les révoquer selon une procédure complexe relative à la déontologie. Le gouvernement libanais pourra éventuellement souhaiter que les juges démissionnent, mais sans qu'il y ait une pression ou une contrainte formelle à leur endroit, de peur que cela soit interprété comme une violation libanaise des engagements internationaux.
Sur ce plan, il convient de noter que le C.S. pourra intervenir en cas de démission des juges libanais, et si, en raison de circonstances exceptionnelles, on n'arrive pas à les remplacer par des confrères libanais, une résolution prise sur la base du chapitre VII pourrait procéder à des modifications profondes du statut du TSL octroyant au C.S. ou au secrétaire général de l'ONU le pouvoir de nommer des juges non libanais à la place des juges libanais démissionnaires. Dans ce cas, un des traits du caractère mixte du TSL serait atténué !
- Grosso modo, pour une action politique « intelligente », il convient d'avoir une diplomatie avertie qui saura trouver un soutien auprès des grandes puissances quant à l'objectif attendu de l'action libanaise. L'appui des puissances régionales, aussi important soit-il, reste insuffisant si au moins un État membre permanent du C.S. n'offre « son ombrelle » aux mesures libanaises. Le but n'étant pas de contourner les voies juridictionnelles du TSL, mais plutôt de permettre à ce dernier de fonctionner sans qu'il y ait des répercussions qui influenceraient négativement son environnement ou la situation libanaise. Dans ce sillage, l'action diplomatique en vue devra prévoir que le cadre protecteur offert par un ou plusieurs États membres du C.S. aura un coût à payer par le gouvernement libanais, étant donné que les relations internationales obéissent à la logique du recoupement d'intérêts. Que pourra offrir le gouvernement libanais en échange de cette compréhension internationale de son action prudente vis-à-vis du TSL ? Les jours à venir nous dévoileront les termes du compromis négocié ou à négocier.
Néanmoins, s'il existe des stipulations expresses par rapport aux engagements du gouvernement libanais, il y a toujours une marge d'opportunité politique dans son action par rapport au TSL. En quoi cela consiste-t-il ?

3- Les conséquences de la marge de non-coopération du gouvernement avec le TSL
- Nous partons d'un fait hypothétique, à savoir qu'il y aurait une volonté nationale libanaise unanime de ne pas aller jusqu'au bout dans la coopération avec le TSL, notamment au niveau de la coopération avec ses organes. Ce fait s'inspire d'un fait précédent à travers lequel la question du TSL et son institution ont fait l'objet d'une volonté politique unanime en 2005 (déclaration ministérielle, échange de documents entre l'ONU et le gouvernement de Siniora 1 et les résolutions des tables de dialogue national), en 2008 et en 2009 (discours d'investiture du président de la République, déclarations ministérielles du gouvernement Siniora 2 et du gouvernement de Hariri, etc.). Dans ce contexte d'unanimité de ne pas aller trop loin dans la coopération avec le TSL, l'organe qui accuserait cette mesure serait le bureau de la défense. En effet, force est de constater que certains aspects de l'enquête menée par le bureau du procureur et la méthode de travail de ses collaborateurs ainsi que la fuite d'informations et d'enregistrements confidentiels ont déstabilisé la crédibilité de cet organe auprès de l'opinion publique libanaise, sans parler de veto de la part de quelques factions politiques internes à son encontre. Or, le fait qu'il y ait des mesures entravant la coopération avec le TSL, eu égard aux critiques formulées par rapport au procureur, aura des répercussions sur le Bureau de la défense. De fait, nous considérons que le procureur a collecté les données et les informations dont il a besoin de la source libanaise depuis 2005. Du moment où le Bureau de la défense aura besoin de contre-enquêter et d'avoir des données contredisant les allégations du procureur, il n'aurait pas pleinement accès au terrain libanais en raison d'éventuelles réserves formulées par le gouvernement libanais - qui aurait trouvé un appui tacite international pour ces réserves. Paradoxalement, on favorisera dans ce cas le bureau du procureur au détriment des droits de l'accusé et du fameux principe « égalité des armes », permettant, entre autres, d'avoir un procès équitable.
- Par ailleurs, le TSL jouit d'une compétence pour juger les personnes responsables de l'assassinat de Rafic Hariri survenu le 14 février 2005, ainsi que d'autres crimes qui lui sont liés, allant du 1er octobre 2004 jusqu'au 12 décembre 2005 (article 1er du statut du TSL, rappelé dans le mémoire explicatif du président du TSL-25 novembre 2010). Que cela veut-il dire ? Contrairement aux déclarations publiques et politiques dans les médias et ailleurs, le TSL n'a de
compétence immédiate que pour les crimes et attentats survenus entre le 1er octobre 2004 et 12 décembre 2005, s'il s'avère qu'il y a un lien de connexité avec l'attentat du 14 février 2005. Pour les autres crimes et attentats, comme par exemple ceux de Pierre Gemayel, Walid Eido, Wissam Eid, François el-Hage, etc. le TSL n'est pas compétent pour statuer sur ces dossiers sans l'accord préalable du gouvernement libanais et du secrétariat général de l'ONU avec l'assentiment du C.S. (article 1 de l'accord et du statut du TSL). Sans l'accord des parties à l'accord et le consentement du C.S., ces crimes ne peuvent être jugés par le TSL. À cet effet, nous notons qu'il existe un pouvoir d'appréciation discrétionnaire appartenant au gouvernement libanais d'inclure ou non, le cas échéant, ces crimes dans la compétence du TSL.
En l'espèce, si le gouvernement libanais décide de ne pas inclure cette catégorie (une fois que le procureur a prouvé leur lien de connexité avec celui du 14 février 2005) dans la compétence du TSL, quelles seraient les voies offertes par le gouvernement libanais pour réaliser la justice à l'endroit des victimes et de leurs proches et mettre fin à l'impunité ? Il est clair qu'une décision gouvernementale de ne pas inclure ces crimes dans la compétence du TSL nécessite en premier lieu une concertation nationale, si ce n'est l'aval des proches des victimes, sous peine de provoquer un tollé national incontrôlable. Les voies juridictionnelles internes pour cette catégorie de crimes sont possibles, mais encore faut-il obtenir les dossiers d'enquête les concernant de la part du bureau du procureur et aussitôt possible afin d'éviter la prescription !
Si on a peur de la fitna en raison du fonctionnement du TSL, on devrait également s'inquiéter en cas de décision « arbitraire » de non-intégration de ces crimes dans la compétence du TSL...

Conclusion
L'apport principal et primordial de la résolution 1757 est d'avoir permis à l'accord instituant le TSL ainsi que son statut d'entrer en vigueur. Il n'est nullement question que la résolution soit le substitut de l'accord et du statut, sauf en ce qui concerne deux points précis : l'accord du siège (§1-b de la résolution) et le financement (§1-c). En dehors de ces points, l'accord ainsi que le statut restent applicables en soi. C'est-à-dire chaque stipulation de l'accord est en vigueur, y compris les articles 18 et 20 relatifs au règlement des différends et à l'amendement de l'accord.
Dans ces derniers cas, il appartient au gouvernement libanais de soumettre à l'autre partie - secrétaire général de l'ONU - des propositions relatives à l'interprétation de l'accord ou à son amendement. Bien que la voie à suivre nécessite l'acceptation de l'autre partie, il n'en demeure pas moins que cette méthode de travail permet au gouvernement d'officialiser ses appréhensions sur certains aspects de l'accord ou du statut du TSL et de suivre la voie normale de révision.
La suite sera passionnante à observer.